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    par Raphaël Rault

    Google AdWords et contrefaçon de marque

    MISE A JOUR :

     

    Il semblerait que le dernier chapitre de cette saga « Adwords » soit intervenu avec l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon en date du 22 mars 2012.

    Le Tribunal de Grande Instance de Lyon par un arrêt du 13 mars 2008 était allé à l’encontre de cette jurisprudence qui n’était pas encore consacrée à l’époque. En effet, le TGI avait condamné la société Google France pour contrefaçon ayant considéré que la juxtaposition sur une même page d’écran de la marque « Rentabiliweb » et, sous l’intitulé « liens commerciaux », du site tel4money proposant les mêmes services ayant adopté à titre de mot clef la marque Rentabiliweb dont il n’est pourtant pas le titulaire constituait une contrefaçon par reproduction. La Cour d’appel a infirmé sa décision.

    La Cour, reprenant scrupuleusement les critères dégagés par la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne et de la Cour de cassation est venue faire une application fidèle des principes qui régissent cette matière, elle avait d’ailleurs sursis à statuer afin d’attendre la réponse de la Cour de Justice de l’Union Européenne sur ce thème.

    Elle souligne que la société Google France n’a pas elle-même fait usage du signe mais a seulement permis cette utilisation à ses cocontractants. A ce titre, elle ne peut donc être reconnue contrefacteur.

    S’agissant des annonceurs, elle relève que l’usage du signe ne porte pas atteinte à l’une des fonctions de la marque, notamment la fonction d’origine puisque le lien n’apparait pas dans les résultats de la recherche mais dans une rubrique spécifique placée sur le côté droit et intitulée « liens commerciaux ». En outre, elle souligne qu’il ne résulte pas de cette utilisation du signe, pour l’internaute moyennement attentif, que le site tel4money soit par nature le site rentabiliweb. A noter qu’il en irait différemment si la marque avait été une marque de renommée.

    La saga des Adwords semble ainsi s’achever…jusqu’au prochain épisode !

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    Acheter à titre de mot-clé un signe identique à la marque  d’autrui, afin de déclencher sur la page de résultats d’un moteur de recherches tel que Google, l’affichage d’un lien commercial pointant vers son site internet est, pour certains, une technique publicitaire courante.

    Mais elle ne laisse pas de marbre le juriste. On lui a inculqué dans les amphithéâtres de la faculté qu’une marque conférait un monopole à son titulaire. Par conséquent, ce dernier peut s’opposer à tout usage de son droit pour désigner des produits ou services identiques à ceux que protège sa marque. Comment, dès lors, admettre qu’un lien commercial d’un annonceur puisse régulièrement détourner les consommateurs de produits ou services au préjudice du propriétaire d’une marque vers ses produits ou services identiques ?

    Bien qu’en matière d’AdWords, l’état du droit positif soit empreint d’analyses empiriques, il est désormais fondé sur des principes constants, lesquels ont été dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne, notamment depuis ses arrêts du 23 mars 2010.

    1L’annonceur porte atteinte à la marque d’autrui lorsque son lien promotionnel et son annonce ne permettent pas ou permettent difficilement, à l’internaute « normalement informé et raisonnablement attentif », de savoir si les produits ou services qu’ils visent proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à ce dernier (CJCE, 23 mars 2010, aff. C-236/08). La Cour de justice ne cesse de le marteler : l’annonceur est contraint d’écarter ostensiblement tout risque d’association entre son annonce et le titulaire de la marque.

    C’est à l’aune de ce principe que les magistrats analysent au cas par cas les dossiers qui leur sont soumis.

    Ils estiment que le risque de confusion entre les produits ou services commercialisés par l’annonceur et ceux désignés par le propriétaire de la marque n’est pas établi, après avoir constaté, à titre d’exemple :

    –          la séparation nette des annonces résultant du référencement payant de celles des résultats naturels ;

    –          la présence du terme « annonces » en tête des libellés publicitaires ;

    –          que le nom de domaine de l’annonce publicitaire est de nature à corroborer le caractère promotionnel des messages ;

    –          la capacité de l’internaute à faire spontanément une discrimination entre les résultats naturels et les liens commerciaux (CA Paris, 2 février 2011, n°08/02354).

    En revanche, ils considèrent que l’annonceur engage sa responsabilité en cas :

    –          de référence, même implicite, au signe d’un concurrent, au sein du texte de son annonce ou de l’url qui la termine ;  

    –          de reprise de la marque identique d’autrui au sein même d’une annonce (laquelle a été jugée  constitutive de contrefaçon, engendrant le paiement de dommages-intérêts à hauteur de 30.000 euros – CA Paris 15 septembre 2010, n°07/0255) ;

    –          de termes imitant la marque au sein de l’annonce ;

    –          de termes génériques constituant une annonce publicitaire, laquelle est intégrée en première position des résultats naturels d’une recherche d’un internaute à partir de la marque (CA Paris 22 juin 2011, n°09/00245) ;

    –          d’absence de mention du nom de l’annonceur au sein de l’annonce (CA Paris, 1 octobre 2010, n°2009/06253) ;

    –          de réseau de distributeurs mis en place par le titulaire de la marque, l’annonceur pouvant alors être perçu comme faisant partie du réseau, ce qui accentue le risque d’une atteinte à la fonction d’identification de la marque, et par là-même caractérise la contrefaçon.

    Toutefois, le couperet peut tomber du seul fait de l’usage par un annonceur de la marque d’autrui sur le service AdWords, sans même caractériser une quelconque incertitude quant à la provenance des produits ou services de l’annonceur.  Ainsi, un annonceur qui avait réservé durant deux mois une marque à titre de mot-clé, engendrant 90 clics sur ce mot, s’est vu condamné à 12.000 euros de dommages-intérêts lors d’un appel entérinant un premier jugement sur ce point (CA Aix-en-Provence, 8 juin 2011, n°10/04538).

    2La Cour de justice estime également que lorsque la marque est employée comme un instrument de stratégie commerciale, dans le but d’acquérir ou de conserver une réputation susceptible d’attirer ou de fidéliser des consommateurs, l’annonceur encourt le grief de contrefaçon, dès lors qu’il malmène la fonction d’investissement de cette marque en causant « une gêne substantielle à l’égard de son titulaire » ou « en affectant sa réputation ». (CJUE, 22 septembre 2011, n° C-323/09, Interflora Inc c/ Mark and Spencer plc.).

    Il en résulte que toute utilisation indue de la marque n’est pas empêchée. En encadrant les actes répréhensibles d’autant de conditions, les magistrats optent pour une approche libérale du droit des marques. Ainsi, le tribunal se montre impassible lorsque le titulaire de marque argue de son préjudice publicitaire. Le fait que celui-ci soit placé en situation de concurrence avec des annonceurs et soit contraint de surenchérir pour que son annonce commerciale apparaisse la première lorsqu’un internaute saisit sa marque n’indispose pas le tribunal.  Le monopole conféré par le droit de marque deviendrait-il illusoire ?

    En réalité, les magistrats ont simplement adapté le droit de marque à Internet et aux sites marchands. Pour trouver une information ou un site pertinent sur Internet, l’internaute saisit des mots-clés sur une barre de recherches d’un moteur de recherches. Pour ce faire, l’internaute tape aussi bien des termes protégés que des termes non protégés. Prenant en compte cette circonstance spécifique à internet, les juges admettent que l’internaute qui saisit comme mot-clé un terme protégé puisse accéder à de nombreuses offres de produits ou services concurrentes ou alternatives à ce mot-clé, et émanant d’autres sociétés.

    Annonceurs, n’y voyez pas là l’opportunité de méconnaître le droit des marques de vos concurrents… notamment lorsqu’il s’agit de marques de renommée.

    3– Sur ce point, la Cour de justice de l’Union européenne en revient ici à une stricte application du droit des marques (22 septembre 2011, aff. C-323/09, Interflora). En effet, les titulaires de marques de renommée peuvent légitimement dénoncer cette pratique, qu’il y ait ou non un risque de confusion. Ils peuvent invoquer :

    –          une dilution de leur marque s’il est démontré que le lien commercial de l’annonceur réduit à néant leur capacité d’attractivité ;   

    –          des faits de parasitisme, si l’annonceur tire indûment profit de la renommée ou du caractère distinctif de leur marque en imitant ses produits ou services, de manière répréhensible ;

    –          le ternissement de leur marque de renommée.

    4– Par ailleurs, il existe d’autres fondements que le droit des marques, tout aussi pertinents, que le titulaire de tout signe distinctif peut employer, tel que le parasitisme… En effet, l’argument du titulaire qui affirmerait que l’annonceur entend bénéficier de sa notoriété du fait de la réservation de son signe distinctif pour réaliser des économies injustifiées d’une part, et créer un risque de confusion dans l’esprit de l’internaute moyen d’autre part, est pertinent !

    Annonceurs, vous êtes en première ligne !  Le moteur de recherches Google, qui aurait pourtant été le débiteur idéal pour le paiement de dommages-intérêts, ne peut être inquiété au titre d’une atteinte à la marque depuis 2010 (CJUE gr. ch. 23 mars 2010, C-236/08 ; C-237/08 ; C-238/08 ; CJUE 8 juillet 2010, n°C-558/08 ; Cass. Com 13 juillet 2010, n°06-20230 ;  article du 31 janvier 2011 sur le site BRM Avocats).

    Coraline FAVREL

    Elève Avocat

    Gregory DELFOSSE

    Elève Avocat

    Nicole BONDOIS

    Avocat associé