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    par , Avocat associé

    Quid du référencement naturel ?

    Pour que le web puisse constituer une véritable vitrine permettant communication, publicité et vente à moindres coûts, encore faut-il que le site marchand soit référencé sur un moteur de recherche, et notamment sur Google.

    Au gré des affaires leur étant soumises, les magistrats ont progressivement conçu le régime propre au référencement dit payant et raisonnent désormais au regard des lignes directrices de la Cour de justice de l’Union européenne (voir notre article « Google AdWords et contrefaçon de marque » sur le site internet <brmavocats.com>).

    Mais qu’en est-il du référencement naturel ?

    Cette technique consiste notamment à optimiser le contenu rédactionnel des pages d’un site et à établir des liens hypertextes pour améliorer la diffusion de ce site, et ce, afin que le robot logiciel de Google le repère plus aisément et le place à une meilleure position parmi ses résultats, lorsque tel ou tel mot-clé est saisi par un internaute dans la barre de recherches Google.

    Ainsi la visibilité d’un site sur internet dépend, entre autres, de la qualité du référencement naturel, lequel est également désigné « référencement organique ».

    Dans le cadre de cette optimisation de contenu, tout webmaster sait que l’insertion de certains mots pertinents apporte plus de trafic que d’autres.

    Dans un tel contexte, est-il pour autant licite, pour un annonceur, d’introduire la marque (ou tout autre signe distinctif) de son concurrent sur son site pour améliorer son propre positionnement naturel ?

    Désormais, les juridictions françaises se fondent, tout comme en matière de référencement payant, sur les principes édictés par la Cour de justice de l’Union européenne, dans son arrêt C-238/08 du 23 mars 2010 et considèrent que lorsque le message du résultat naturel « suggère l’existence d’un lien économique entre le titulaire du site et le titulaire de la marque, il y a une atteinte à la fonction d’indication d’origine » de la marque, et partant une contrefaçon (point 89).

    Il en est de même lorsque ce message ne suggère pas un lien économique mais « reste à tel point vague sur l’origine des produits ou services en cause, qu’un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y est joint, si l’annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque, ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci, il conviendra également de conclure qu’il y a atteinte à ladite fonction de la marque » (point 90).

    Ainsi, après avoir constaté qu’en saisissant sa marque dans le moteur de recherches Google, son site internet n’apparaissait pas en premier dans les résultats naturels de la recherche, mais uniquement en deuxième et troisième positions, une société assignait en contrefaçon de marque sa concurrente dont le site internet intervenait, quant à lui, en première place de ces fameux résultats.

    Dans un arrêt du 22  juin 2011, la Cour d’appel de Paris constatait alors que l’annonce du résultat naturel stigmatisé ne mentionnait ni son caractère publicitaire, ni l’identité de l’exploitant dudit site, de sorte que « l’internaute d’attention moyenne, normalement informé et raisonnablement avisé, qui sait que seule la rubrique « lien commercial » est dédiée aux annonceurs, n’était pas en mesure d’opérer une distinction quant à l’origine des services identiques proposés par les deux sites internet ».

    Ce dernier pouvait donc légitimement croire que les services offerts par ces sites provenaient de la même entreprise ou d’entreprises économiquement liées. La contrefaçon de marque était établie. Dix mille euros de dommages-intérêts lui furent alloués, sur ce fondement.

    De même, le fait, pour une société d’introduire dans le code source du titre de son site ainsi que sur la page d’accueil de celui-ci en technique de fond d’écran des marques et la dénomination sociale d’une société concurrente a été jugé constitutif tout à la fois de contrefaçon de marques et de concurrence déloyale et parasitaire, par la Cour d’appel d’Amiens.

    Dans cette affaire, et à seule fin d’améliorer le référencement automatique de son site la contrevenante avait poussé le vice en insérant de façon subliminale des caractères minuscules quasi invisibles pour l’internaute, mais parfaitement repérables, en revanche, par Google(Cour d’appel d’Amiens, 21 juin 2012, n°09/03837).

    A cet égard, le Tribunal de grande instance de Paris rappelle que l’on ne peut utiliser la marque d’autrui « comme une marque d’appel » dans le but de diriger vers soi les clients potentiels du titulaire de la marque (TGI Paris, 3 mars 2011, jugement accessible sur legalis.net).

    Coraline Favrel, Avocat  et  Nicole Bondois, Avocat associé,