Le 13 novembre dernier, les députés européens ont amendé la proposition de directive relative au traitement des données à caractère personnel et à la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications électroniques.

Cette proposition a pour objectif d’adapter la directive du 15 décembre 1997 à l’ère de l’Internet, en garantissant un niveau élevé de protection des données personnelles et de la vie privée des citoyens de l’Union.

Le Parlement européen s’est expressément prononcé contre l’emploi des cookies fait sans le consentement de l’internaute.

L’article 5 § 2 bis de la proposition de directive reconnaît ainsi aux Etats membres la possibilité d’interdire « l’utilisation des réseaux de communications électroniques pour stocker des informations ou pour obtenir un accès à des informations stockées dans l’équipement d’un terminal d’un abonné ou d’un utilisateur sans le consentement explicite de l’abonné ou de l’utilisateur concerné (…) « .

Cette mesure hautement favorable aux cyberconsommateurs européens présente néanmoins de nombreux inconvénients.

Tout d’abord, les cookies sont des outils nécessaires au bon développement du commerce électronique.

En effet, ces fichiers, en se logeant dans le dossier « Temporary Internet Files » du disque dur de l’internaute, permettent au site visité de reconnaître ce dernier lors de nouvelles connexions. C’est grâce à cette technique que les sites marchands peuvent ainsi fidéliser leur clientèle en proposant une personnalisation de la page d’accueil en rapport avec les goûts exprimés lors des précédentes visites.

De plus, si ces fichiers permettent de cibler l’information présente sur le site en fonction des profils des internautes, les données qu’ils recueillent ne touchent en aucun cas les caractéristiques individuelles des internautes, sauf si ces derniers ont eux-mêmes saisi leurs nom, prénom et adresse dans le cadre d’un questionnaire.

Enfin, les navigateurs (Internet Explorer, Netscape Communicator et Opera) offrent la possibilité de refuser les cookies en sept clics. Une simple information permettrait donc à l’ensemble des internautes européens de faire eux-mêmes ce choix, en paramétrant leur navigateur dans la minute.

En ce qui concerne le spamming, la première proposition de directive de la Commission prévoyait la généralisation de l’opt in (consentement préalable de l’internaute) pour toutes les prospections commerciales directes transmises par automates d’appel, télécopieurs ou courrier électronique.
En pratique, l’opt in impose au cyberconsommateur de cocher une case sur le site marchand par laquelle il exprime son désir de recevoir les offres commerciales.

Dans ses amendements, le Parlement européen est allé plus loin en privilégiant également la solution de l’opt in en matière de communications commerciales par SMS.

En revanche, il semble avoir décidé d’appliquer le système de l’opt out aux offres commerciales par courrier électronique. Ce système impliquerait une démarche positive de l’internaute hostiles aux communications commerciales non sollicitées, soit en décochant la case « je veux recevoir les offres publicitaires » intégrée aux formulaires d’un bon de commande, soit en s’inscrivant sur une liste d’opposition telle que la liste E-Robinson développée par la FEVAD (fédération des entreprises de vente à distance).

Le système de l’opt out, moins contraignant pour les entreprises, n’autoriserait pas pour autant ces derniers à procéder à toute forme de collecte de données.

En effet, l’article 13 § 1bis de la proposition reconnaît aux entreprises la possibilité d’utiliser les adresses électroniques de leurs clients par des opérations de prospection à condition qu’elles aient été obtenues directement de ces derniers et à l’occasion d’achats.

Conditions de l’article 13 § 1bis : « (…) si des entreprises obtiennent, directement de leurs clients, à l’occasion de l’achat d’un produit ou d’un service, des renseignements sur le courrier électronique, dans le respect de la directive 95/46/CE, ils peuvent utiliser ces renseignements pour la prospection directe de leurs propres produits ou services, à condition que les clients aient le droit de faire cesser, sans frais, facilement et à tout moment, une telle utilisation desdits renseignements « .

A contrario, l’opt out ne permet pas aux entreprises d’utiliser des adresses électroniques collectées sur Internet ou communiquées par des tiers dans le cadre de jeux concours, à l’insu des internautes titulaires des dites adresses.

Pour autant, la solution de l’opt out en matière de communications commerciales non sollicitées par courrier électronique n’est pas définitive.En effet, la proposition modifiée de directive autorise les Etats membres à adopter le système de l’opt in quelque soit la technique de communication utilisée.

Ainsi, l’article 13 § 2 prévoit que « Les Etats membres prennent les mesures appropriées pour faire en sorte que, sans frais pour l’abonné, et selon des procédures simples et claires, les communications non sollicitées par celui-ci et effectuées à des fins de prospection directe (…) ne soient pas autorisées, soit sans le consentement des abonnés concernés, soit à l’égard des abonnés qui ne souhaiteraient pas recevoir ces communications, le choix entre ces deux solutions étant régi par la législation nationale« .

De fait, les Etats membres ont le choix entre deux politiques de régulation, soit l’opt in (plus favorable au consommateur), soit l’opt out (défendu par les professionnels du e-commerce).

Pour l’heure, cinq Etats membre de l’Union européenne ont opté en faveur de l’opt in : l’Allemagne, l’Italie, l’Autriche, le Danemark et la Finlande.

Mais, laisser un tel choix aux Etats risque de créer des situations juridiques complexes. En effet, comme le remarque à juste titre Jérôme Stioui PDG de DirectNet, entreprise spécialisée dans l’e-marketing (in Journal du Net) : »rien n’empêche une société allemande de passer par un prestataire français pour envoyer des e-mails commerciaux non-sollicités« .

Les Etats membres se prononceront le 6 décembre sur ce texte dans le cadre du Conseil des Ministres. De nouvelles modifications sont à envisager….