Le lien hypertexte qui peut être défini comme une passerelle technique reliant deux ou plusieurs pages Internet et permettant à l’utilisateur de passer directement de l’une à l’autre en cliquant sur l’information souhaitée, constitue le nerf de navigation du web.
Le lien hypertexte est en effet devenu un outil formidable et indispensable à la fois pour assurer le référencement des sites et les porter à la connaissance du public, mais également pour faire vivre leur contenu éditorial et l’enrichir.
Aujourd’hui, la création de liens hypertexte, qui est à la portée de tout utilisateur maîtrisant un tant soit peu le langage HTML, a pris une ampleur considérable et se fait de manière généralisée et anarchique. Tous les sites pointent ainsi les uns vers les autres sans qu’aucune autorisation ne soit généralement sollicitée, contrairement à ce que recommande la Netiquette.
Pourtant, le lien hypertexte, s’il est le plus souvent utilisé comme un simple instrument de référencement au service des sites visés qui peuvent espérer accroître ainsi leur fréquentation, peut se révéler une arme redoutable, maniée par des concurrents peu scrupuleux pour tenter notamment, par un rapprochement insidieux avec des sites à forte valeur ajoutée, de se placer dans leur sillage et de profiter ainsi de retombées commerciales inespérées.
Le Tribunal de Commerce de Paris, dans une affaire KELJOB du 26 décembre 2000, a ainsi rappelé que l’insertion de liens dits profonds peut être assimilée à un acte de concurrence déloyale, si l’identité du site visé a été masquée, grâce à la technique du « framing » , pour s’approprier indûment son contenu et laisser croire à l’Internaute qu’il n’a pas quitté le site d’origine.
Le lien hypertexte peut également devenir un outil pernicieux, fort utile pour jeter le discrédit sur des concurrents gênants.
La société NRJ, qui exploite la radio du même nom, en a fait récemment les frais.
Au début de l’année 1998, la société NRJ et Monsieur Baudecroux, propriétaire de la marque « NRJ » exploitée par cette dernière, ont constaté que la société EUROPE 2, directement concurrente, proposait sur son site Internet une rubrique dénommée « Anti-NRJ » qui renvoyait directement, grâce à un lien hypertexte, à une page d’un site suédois intitulé « the (un)official NRJ-hatepage » (la page non officielle de haine à l’encontre de NRJ).
Cette page, contenant une suite de propos tout à fait dénigrants à l’encontre de la radio NRJ, qualifiée de « commerciale » et de « corrompue » et accusée de ne poursuivre que des objectifs mercantiles, reproduisait la marque NRJ, insérée au centre d’un panneau d’interdiction de stationner.
Monsieur Baudecroux et la société NRJ ont alors assigné la société EUROPE 2 en arguant que la reproduction de la marque NRJ sans autorisation constituait un acte de contrefaçon et que la diffusion de propos discréditant les programmes musicaux de la radio NRJ relevait d’un acte de concurrence déloyale à l’encontre de cette dernière.
Dans un jugement du 30 juin 1999, le Tribunal de Grande Instance de Paris a considéré que la reproduction, sur le site EUROPE 2, de la mention « anti-NRJ » constituait une contrefaçon de la marque NRJ et que l’adjonction du terme « anti » s’analysait en un acte de concurrence déloyal à l’encontre de la société NRJ. Le Tribunal a alloué aux demandeurs une indemnité symbolique d’un franc.
Le Tribunal a en revanche considéré que la société EUROPE 2 ne pouvait être tenue pour responsable du contenu du site auquel elle a permis un accès direct par un lien de connexion hypertexte et a débouté les demandeurs des prétentions formées à ce titre.
La Cour, dans un arrêt du 19 septembre 2001, a réformé le jugement sur ce point, en rappelant en des termes très clairs que :
« si le lien hypertexte constitue un simple mécanisme permettant à l’utilisateur en cliquant sur un mot ou un bouton de passer d’un site à un autre, et si la création au sein d’un site d’un tel lien permettant l’accès à d’autres sites n’est pas, en soi, de nature à engager la responsabilité de l’exploitant du site d’origine à raison du contenu du site auquel il renvoie (…), il en est toutefois autrement lorsque la création de ce lien procède d’une démarche délibérée et malicieuse, entreprise en toute connaissance de cause par l’exploitant du site d’origine, lequel doit alors répondre du contenu du site auquel il s’est, en créant ce lien, volontairement et délibérément associé dans un but déterminé« .
La Cour relève que la société EUROPE 2 en créant sous une rubrique « Anti NRJ », « révélatrice en soi de la démarche entreprise et de la connaissance qu’elle avait du site litigieux« , un lien pointant vers de telles pages a volontairement cherché à mettre à la disposition des visiteurs de son site des propos dénigrant les produits de son concurrent. Elle en déduit à juste titre qu’un tel comportement fautif caractérise en soi un acte de concurrence déloyale.
Cette décision de la Cour est sur ce point tout à fait satisfaisante et bien fondée puisqu’elle constitue la simple application à Internet des principes généraux issus de la théorie de la concurrence déloyale.
Une telle condamnation se serait également imposée si la société EUROPE 2 avait diffusé des brochures commerciales dans lesquelles elle se serait notamment fait l’écho d’une ligue « anti-NRJ » en renvoyant, par une note de bas de page, à des ouvrages traitant des dérives mercantiles de cette radio.
Concernant le grief de contrefaçon, la Cour confirme tout d’abord que la reproduction par la société EUROPE 2, sur son site et sans autorisation, de la marque de Monsieur Baudecroux au sein de la mention « anti NRJ« , relève d’un usage illicite de marque.
Est-on véritablement dans un cas d’usage illicite de marque ? La question mérite d’être posée dans la mesure où les juridictions françaises ont rappelé à plusieurs reprises que l’usage d’une marque dans un but d’information et dans un contexte « non commercial », ne relevait pas d’un acte de contrefaçon. La Directive n°89-104 du 21 décembre 1988 sur les marques ne sanctionne d’ailleurs au titre de la contrefaçon qu’un usage non autorisé de marque « dans la vie des affaires« .
Dans l’affaire « jeboycottedanone.com« , le Tribunal de Grande Instance de Paris, dans un jugement du 4 juillet 2001, a ainsi considéré que la reproduction de la marque « Danone » dans le nom de domaine litigieux, était nécessaire pour indiquer la destination du site polémique et donc licite. Le Tribunal a ainsi confirmé le principe selon lequel est autorisée la reproduction d’une marque dans un but informatif, à condition bien sûr que la marque ne subisse aucune altération et que cette reproduction ne génère aucune confusion quant à l’origine du service qu’elle vise.
En l’espèce, ne pouvait-on arguer que l’usage de la marque « NRJ » avait été fait dans un but informatif, pour indiquer la ligne éditoriale du site visé, et que n’était pas ainsi constituée une contrefaçon de marque ?
Cet argument n’aurait sans doute pu prospérer car l’usage qui était fait par la société EUROPE 2 de la marque « NRJ« , de surcroît altérée par l’adjonction peu plaisante du préfixe d’opposition « anti« , l’était incontestablement dans un but commercial et « dans la vie des affaires« , pour discréditer un concurrent et s’affirmer à son détriment.
La Cour relève également que la création du lien hypertexte s’analyse en lui même en un acte de contrefaçon dans la mesure où il pointe délibérément vers une page reproduisant sans autorisation la marque litigieuse.
Cette analyse de la Cour est très novatrice car pour la première fois en France à notre connaissance, l’insertion même d’un lien hypertexte est analysée comme un acte de contrefaçon du fait du contenu visé.
Le bien fondé d’une telle interprétation est toutefois discutable dans la mesure où le lien ne saurait être assimilé à une reproduction illicite de la page visée, et donc de la marque. Le lien hypertexte n’implique en effet aucune fixation matérielle de la page à laquelle il donne accès. N’y a t’il pas plutôt contrefaçon par fourniture de moyens ?
Le débat reste ouvert…
Cet arrêt a en tout cas le mérite de rappeler que le lien hypertexte, même s’il participe de l’essence même du web, peut se révéler un instrument dangereux dont l’utilisation abusive doit être sanctionnée.

COUR D’APPEL DE PARIS, 4ème chambre – section A, 19 septembre 2001, SA NRJ et Monsieur B. J.-P. c/ Sté Europe 2 Communication.

Arrêt disponible sur le site JURISCOM