« Dans le cadre du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique, le sénateur Alex TÃœRK a présenté, le 11 juin dernier, un avis au nom de la commission des lois qui préconise notamment une nouvelle définition des hébergeurs.

Dans ses conclusions, la commission estime que la définition de l’hébergeur telle qu’elle résulte de l’article 2 du projet de loi est trop restrictive.

A l’instar de l’article 49-8 de la loi du 1er août 2000, cet article précise en effet que l’hébergeur est celui qui stocke, de manière directe et permanente des contenus.

La Commission émet deux critiques :

- d’une part, l’exigence d’un stockage direct « ne permet pas de couvrir certains prestataires qui feraient procéder matériellement au stockage des contenus par un tiers sous-traitant. » ;

- d’autre part, la condition d’un stockage permanent exclut les organisateurs de forums de discussion qui mettent à disposition des internautes des services permettant d’échanger par courrier électronique des informations sur un même thème, et de les stocker durablement mais non de manière permanente.

La responsabilité des prestataires proposant des Forums de discussion a été débattue à plusieurs reprises devant les juridictions françaises¹ qui ont opéré une distinction entre les forums avec ou sans modérateur.

Pour les forums avec modérateur, « personne dont la mission est de vérifier le contenu des informations et des données adressées par les utilisateurs pour s’assurer, notamment, que celles-ci [se rattachent au] « thème » pour lequel le forum a été mis en place », la commission suit la jurisprudence en considérant que cette prestation dépasse le simple rôle d’intermédiaire technique.

Concrètement leurs fonctions permettent un contrôle a priori du contenu mis en ligne qui doit s’analyser comme une fixation préalable à la communication au public. Ce mode de fonctionnement implique donc la mise en œuvre de la responsabilité pénale prévue pour les directeurs de publication par la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.
La commission assimile ces prestataires à des éditeurs responsables.

A l’inverse, les responsables de forums de discussion qui n’ont pas mis en place de modérateurs se comportent comme de simples intermédiaires techniques et devraient donc pouvoir bénéficier du régime de responsabilité limitée accordé aux hébergeurs.

C’est en ce sens que la commission propose une nouvelle rédaction qui supprime la condition d’un stockage permanent, tout en précisant que ce stockage devra avoir un caractère durable afin que les activités de « caching » (stockage automatique et temporaire effectuées par certains prestataires dans le but de rendre plus efficace la transmission ultérieure des pages web les plus consultées), soient exclues de ce régime. En effet, conformément aux dispositions de la directive « commerce électronique » les prestataires de tels services ne sont pas responsables des informations transmises, à condition de :

- ne pas être à l’origine de la transmission,

- ne pas sélectionner le destinataire de la transmission,

- ne pas sélectionner et modifier les informations faisant l’objet de la transmission.

Cette solution, si elle est suivie par les sénateurs et les députés, aura le mérite de clarifier la responsabilité des personnes proposant des forums de discussion sans modérateur, activité mise à mal par les nombreux contentieux engagés au printemps 2002 et qui fut à l’origine d’une journée sans forum à l’initiative de webmasters nouvellement promus responsables des propos échangés à défaut d’auteurs identifiables.

¹TGI Paris, 18 février 2002 ; Trib. corr. Rennes, 27 mai 2002 ; TGI Lyon 28 mai 2002 ; TGI Toulouse, 5 juin 2002. »