16 mois de navettes parlementaires et la conciliation de la Commission mixte paritaire auront été nécessaire pour adopter définitivement la LCEN le 13 mai dernier.

Ce texte à vocation à réguler l’ensemble des activités présentes sur internet en créant une nouvelle catégorie générique : la « communication au public par voie électronique », qui comprend la « communication audiovisuelle » (radios et télévisions quel que soit le support de diffusion) et la « communication au public en ligne » (tous les autres services disponibles sur internet, dont la radio et la télévision « à la carte »).

Nous vous proposons un premier éclairage sur les apports essentiels de la loi.

 Les intermédiaires techniques : FAI et Hébergeurs

- Les FAI ont toujours l’obligation de proposer des outils de filtrage à leurs abonnés et ils doivent désormais assortir toute publicité vantant les connexions haut déint pour le téléchargement de fichiers d’« une mention facilement identifiable et lisible rappelant que le piratage nuit à la création artistique ».

- La nouvelle définition des hébergeurs englobe dorénavant les organisateurs de forum de discussion sans modérateur.

Leur responsabilité civile ou pénale ne peut être engagée s’ils n’ont pas effectivement connaissance du caractère illicite des propos litigieux ou si dès le moment où ils en ont eu connaissance, ils ont agi promptement pour retirer ces données ou les rendre inaccessibles.

La LCEN introduit à ce titre une présomption de connaissance des faits litigieux lorsqu’un certain nombre d’éléments est notifié aux hébergeurs (article 6 §5).

- En contrepartie de cette responsabilité limitée, les FAI et les hébergeurs doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance, les infractions d’apologie de crimes contre l’humanité, d’incitation à la haine raciale et de pornographie enfantine. Ils doivent ensuite en informer promptement les autorités publiques compétentes.

Le non respect de ces obligations est sanctionné d’un an d’emprisonnement et 75 000 € d’amende maximum.

L’AFA (Association des Fournisseurs d’Accès et de Services Internet) a d’ores et déjà anticipé cette réglementation en publiant une charte de bonne conduite (http://www.afa-france.com/actions/charte_internet.htm).

- Il sera également possible d’obtenir, dans le cadre d’un référé ou sur requête (procédures d’urgence), du Président du Tribunal qu’il prescrive aux hébergeurs, et à défaut aux fournisseurs d’accès internet, « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ».

 Droit de réponse en ligne

La LCEN met en place un droit de réponse en ligne qui peut s’exercer pendant 3 mois à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du message incriminé. Il appartient au directeur de la publication d’insérer la réponse, dans les 3 jours de sa réception, sous peine d’une amende de 3 750 €.

Cette mesure sera effective après publication d’un décret en Conseil d’Etat fixant les modalités de son application. Pour autant, il est fortement conseillé de vérifier dès à présent que l’ours électronique de votre site désigne le directeur de publication, légalement défini par la loi (article 93-2 de la loi du 29 juillet 1982).

 Distinction entre écrit papier et écrit numérique

La LCEN met en place une prescription à deux vitesses, l’une applicable aux articles publiés uniquement sur internet, l’autre aux articles de presse papier simplement réédités en ligne.

Dans le premier cas, le directeur de publication ou l’auteur peut être poursuivi pénalement et civilement tant que le contenu présumé litigieux demeure accessible en ligne, alors que les rééditions d’articles de presse papier sur un site internet bénéficient toujours de la brève prescription de 3 mois, laquelle court à compter de la date de leur première publication sur support papier.

Une telle disposition remet en cause la jurisprudence de la Cour de Cassation qui avait considéré que le délai de prescription de 3 mois courrait dès la date de leur première mise en ligne .

 OPT-IN

Le système de l’opt-in impose aux professionnels d’obtenir le consentement préalable de leur prospect avant tout envoi de messages commerciaux non sollicités.

Applicable depuis un décret du 6 août 2003 aux publicités par Fax, adressées aux personnes physiques à titre privé ou professionnel (médecins, avocats, artisans, …), il entrera en vigueur pour les mails dès la publication de la LCEN et sera précisé par décret pour les services offert par téléphonie mobile.

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Le dernier round avant promulgation du texte se déroulera devant le Conseil Constitutionnel. Les groupes parlementaires PS et PC ont en effet saisi le Conseil les 18 et 19 mai derniers pour demander l’annulation de certaines dispositions visées ci-dessus.