Dans le domaine de la publicité et de la prospection directe, la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004 a consacré l’application des règles consuméristes aux relations entre professionnels.
L’article 21 de la loi précise en effet que les dispositions du Code de la Consommation relatives aux publicités, et notamment les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ainsi que les concours ou les jeux promotionnels adressés par courrier électronique sont applicables alors même que le destinataire est un professionnel¹.
Les e-mails commerciaux entre professionnels sont ainsi soumis à une obligation de transparence, devant permettre d’identifier « de manière claire et non équivoque » le contenu du message promotionnel dès sa réception par le destinataire². Les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d’offres commerciales ou de participer à des concours ou jeux promotionnels doivent de plus « être clairement précisées et aisément accessibles » par voie électronique³. Le non respect de cette obligation est lourdement sanctionné sur le fondement de la fraude et de la falsification (article L. 213-1 du Code de la Consommation).
L’article 22 de la loi consacre également ce rapprochement en imposant le consentement préalable de la « personne physique » destinataire d’une prospection commerciale directe par courrier électronique, dès lors que cette dernière n’est pas un client de l’entreprise et que l’offre ne concerne pas des produits ou services analogues déjà fournis.
La LCEN a pris le soin de « gommer » la distinction classique du professionnel et du consommateur en insérant cette obligation en termes identiques dans le Code des Postes et Communications électroniques (article L. 34-5) et le Code de la Consommation (article L. 121-20-5).
Ce rapprochement a été analysé dans un premier temps par la CNIL comme la volonté de soumettre les courriers électroniques commerciaux non-sollicités dans le cadre du BtoB au consentement préalable du professionnel dès lors que l’e-mail professionnel contient son nom et son prénom, c’est-à-dire des données à caractère personnel (régime de l’opt-in).
Le 17 février dernier, la CNIL est revenue sur son interprétation littérale de la loi en considérant que « l’esprit de la loi est de protéger la vie privée des consommateurs personnes physiques et non de freiner les échanges électroniques entre professionnels ».
L’autorité de contrôle estime désormais que les personnes physiques peuvent être prospectées par courrier électronique à leur adresse électronique professionnelle sans qu’il soit nécessaire de recueillir leur consentement préalable, si le message est en rapport avec la fonction qu’elles exercent au sein de l’entreprise.
Cet assouplissement des règles doit néanmoins être appliqué avec vigilance sur le territoire national. La même prudence s’impose au sein de l’Union européenne en raison du pouvoir d’appréciation accordé aux Etats membres dans la transposition de l’article 13 de la directive vie privée et communications électroniques du 12 juillet 2002. En Belgique, par exemple, l’arrêté royal du 4 avril 2003 visant à réglementer l’envoi de publicités par courrier électronique prévoit une dérogation à l’exigence du consentement du destinataire au profit des personnes morales, uniquement si l’adresse électronique est impersonnelle.
Il est utile de rappeler à ce titre que la directive n’a pas pour seul objectif la protection de la vie privée mais également la sécurité des systèmes d’information. Les communications commerciales non sollicitées imposent parfois une charge et/ou un coût injustifiés à leur destinataire Dans certains cas, leur volume peut en outre altérer le bon fonctionnement des réseaux de communications électroniques et les équipements terminaux de l’entreprise.
Enfin, toute adresse professionnelle permettant d’identifier directement ou indirectement une personne physique reste une donnée à caractère personnel au sens de la loi Informatique et Libertés, de sorte que leur utilisation est soumise aux règles relatives à la protection des données personnelles. Tout traitement de ces adresses doit en conséquence être déclaré à la CNIL et les personnes doivent être informées au moment de la collecte de l’identité du responsable et de la finalité du traitement afin de pouvoir s’y opposer et exercer le cas échéant leur droit d’accès ou de rectification.

¹Article L. 121-15-3 du Code de la Consommation.
²Â« ou en cas d’impossibilité technique, dans le corps du message », nouvel article L. 121-15-1 du Code de la Consommation.
³Nouvel article L. 125-15-2 du Code de la Consommation.