La cosmétique et les parfums appartiennent au monde du luxe. Dans ce secteur, la concurrence mais surtout la contrefaçon font rage. Leur protection est donc très importante. En l’espèce, un grand nom de la cosmétique française a constaté la contrefaçon de plusieurs de ses parfums par des sociétés françaises fournies par une société belge sur le marché français. La Cour d’Appel confirme que la fragrance de parfum (l’odeur) peut être protégée en tant qu’œuvre de l’esprit, dès lors que, l’apport créatif de l’auteur est original et reconnaît en l’espèce la contrefaçon de la fragrance grâce à des tests olfactifs effectués auprès d’un échantillon de consommateurs de ces fragrances. Cet arrêt est important, car si la jurisprudence a depuis la fin des années 90, admis que le parfum pouvait faire l’objet d’une protection au titre du droit des marques, elle ne s’était pas prononcée sur la protection au titre du droit d’auteur. La Cour d’Appel s’est fondée sur l’article L112-2 du Code de la Propriété Intellectuelle en rappelant que la liste des Å“uvres protégeables figurant à cet article n’est pas exhaustive. Elle a aussi ajouté que la fixation de l’œuvre ne constitue pas un caractère exigé pour accéder à la protection dès lors que sa forme est perceptible. De quelle façon peut-on aujourd’hui protéger les odeurs? 1) Protection par le droit des marques: Pour que l’odeur soit protégée par le droit des marques, il faut qu’elle réponde aux critères de protection des marques selon l’article L 711-1 du Code de la Propriété Intellectuelle. L’article dispose que la marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou les services de l’entreprise. L’ odeur peut-elle faire l’objet d’une représentation graphique ? L’article du Code de la Propriété Intellectuelle précité ne mentionne pas expressément les marques olfactives mais elles ne sont pas pour autant exclues, la liste de l’article L 711-1 du Code de la Propriété Intellectuelle n’étant pas limitative. Qu’en est-il de la jurisprudence? La jurisprudence communautaire a tout d’abord admis cette protection (a) pour ensuite la restreindre selon des critères précis (b) (a)La 2ème Chambre des Recours de l’OHMI, dans l’affaire « Vennootschap onder Firma Senta Aromatic Marketing » du 11 décembre 1999, avait été amenée à se prononcer sur la validité d’une description littérale pour désigner une odeur à titre marque. En l’espèce, il s’agissait de l’odeur d’herbe fraîchement coupée pour des balles de tennis. La Chambre avait reconnu la protection à titre de marque olfactive car cette odeur étant connue de tous, pouvait faire l’objet d’une représentation graphique aux yeux du public. (b)Mais la CJCE, dans un arrêt du 12 décembre 2002, «Sieckmann», a décidé qu’une odeur, même matérialisée par un support physique, notamment une formule chimique, ne peut bénéficier de la protection au titre des marques sauf si la représentation graphique est claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective. Depuis la jurisprudence européenne est constante sur l’exigence d’une représentation graphique ou signe qui doit permettre de l’identifier avec exactitude afin de garantir le bon fonctionnement du système d’enregistrement des marques (Arrêt Sieckmann, Libertel du 06 mai 2003 C-104/01; Heidelberger du 24 juin 2004 C-49/02 et TPICE 27 octobre 2005, Eden SARL/ OHMI T -305/04). Un arrêt du TPICE du 27 octobre 2005 relève l’inexistence d’une classification internationale d’odeurs qui permettrait l’identification objective et précise d’un signe olfactif grâce à l’attribution d’une dénomination ou d’un code précis par odeur: une idée à explorer et peut être à développer… 2) Protection par le droit d’auteur: Selon l’article L 112-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, une Å“uvre de l’esprit est protégeable par le droit d’auteur quelqu’en soit le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. L’article L112-2 du Code de la Propriété Intellectuelle établit une liste non exhaustive des Å“uvres protégées par le droit d’auteur et tout comme l’article L711-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, cette liste n’exclut pas les odeurs. La jurisprudence a, en se fondant sur ces deux articles précités, reconnu le principe selon lequel la fragrance de parfum en tant qu’odeur constituait une Å“uvre de l’esprit protégeable par le droit d’auteur (T. com de Paris, 24/09/1999 Thierry Mugler c/ GLB Molinard. TGI du 26 mai 2004, l’Oréal c/ Bellure et Cour d’Appel de Paris, 25 janvier 2006, l’Oréal c/ Bellure). Cependant, en la matière, la difficulté a toujours été d’une part, de démontrer l’originalité de la création sur une substance olfactive et d’autre part, de prouver la reproduction. L’arrêt de la Cour d’Appel, 4ème chambre, dans son arrêt du 25 janvier 2006, l’Oréal contre Bellure, pour la seconde fois semble t-il, a reconnu la contrefaçon de la fragrance de parfum grâce à des tests olfactifs effectués auprès d’un échantillon de consommateurs de ces fragrances qui démontrent l’originalité et la reproduction de l’odeur. Toutefois la Cour de Cassation vient de donner un coup d’arrêt à cette jurisprudence dans un arrêt du 13 juin 2006 considérant « que la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en Å“uvre d’un savoir-faire, ne constitue pas au sens des textes précités, la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des Å“uvres de l’esprit par le droit d’auteur. »