« Malgré la censure du Conseil Constitutionnel des dispositions du projet de loi sur les droits d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information (DADVSI) substituant un régime de contraventions au délit de contrefaçon pour les téléchargements illégaux, une circulaire du Garde des Sceaux parue le 3 janvier 2007 invite les Procureurs généraux et les Magistrats du parquet et du Siège à appliquer un système de responsabilité gradué à l’encontre des usagers des réseaux de peer-to-peer faisant circuler des Å“uvres en fraude des droits d’auteur.

Cette circulaire vient répondre à ceux qui s’interrogeaient sur le décalage existant entre la gravité relative des infractions commises par les « petits téléchargeurs » et l’ampleur de la sanction pénale associée au délit de contrefaçon : jusqu’à trois ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende.

Après une introduction rappelant les principales dispositions de la loi DADVSI du 1er août 2006, la circulaire révèle ses objectifs : présenter et commenter les dispositions pénales de cette loi et donner les orientations de politique pénale relatives aux pratiques illicites de téléchargements.

Dans un premier temps, est abordé le régime applicable aux mesures techniques « efficaces » de protection et aux informations électroniques déterminant le régime du droit d’auteur ou des droits voisins.

Il est rappelé la définition et le régime de protection de ces dispositifs instaurés par la loi DADVSI, notamment leur articulation, leur protection pénale, ainsi que le rôle de l’Autorité de régulation des mesures techniques, à savoir contrôler que ces mesures techniques ne soient pas contraires aux besoins de l’interopérabilité et aux exceptions comme la copie privée.

Dans un second temps, est développée la politique pénale envisagée contre les moyens d’échange illicites et les téléchargements illicites.

Trois niveaux de responsabilité ont été dégagés par les rédacteurs de la circulaire, prenant en compte la distinction entre la mise à disposition et le téléchargement et envisageant également « la portée de l’action incriminée et la gravité de l’atteinte aux droits protégés qui en résulte » :

1. l’offre de moyens de mise à disposition du public illicite ;

3. l’usage de cette mise à disposition par le téléchargement.

1. Les éditeurs et les distributeurs de logiciels dédiés ou utilisés pour la mise à disposition illicite d’œuvres ou objets protégés sont passibles de trois ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende.

Sont exclus de cette catégorie les logiciels d’échange de données ou de fichiers configurés spécifiquement pour faire circuler des fichiers contenant des mesures techniques de protection.

Les peines complémentaires proposées visent la confiscation des recettes tirées de l’exploitation du logiciel litigieux, la publication du jugement, la fermeture de l’établissement ou encore l’interdiction d’exercer l’activité d’édition ou de distribution de logiciels.

2. Il est rappelé dans la circulaire que la mise à disposition du public d’œuvres en violation des droits d’auteur, constitue, aux termes du Code de la Propriété Intellectuelle, une forme illicite de représentation ou de communication au public punie par le délit de contrefaçon.

Est considérée comme circonstance aggravante le fait que cette mise à disposition illicite précède la mise à disposition du public officielle en France et ainsi viole le principe de la « chronologie des média » issu de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

Sont exclus de cette catégorie les internautes qui utilisent des logiciels de peer-to-peer les obligeant à mettre à disposition des autres usagers les fichiers lors du téléchargement, ce qui est le cas notamment du logiciel « emule ».

3. Les internautes effectuant des téléchargements illicites devront faire l’objet par leurs fournisseurs d’accès à internet (FAI) de mises en garde préalables et de messages de sensibilisation. Les modalités de cette obligation posée aux FAI seront déterminées par un décret à venir.

Le téléchargement constituant une reproduction d’une œuvre en fraude des droits de son auteur, il est rappelé que celui-ci est constitutif d’un acte de contrefaçon sanctionné pénalement.

Néanmoins, est pris en compte le fait que les auteurs de téléchargements se situent en aval de la chaîne de diffusion et que leurs actions ne permettent pas de multiplier significativement le nombre de téléchargements illicites.

Il est affirmé dans la circulaire que « l’acte de téléchargement est assimilable à un acte de consommation illicite permis par des fournisseurs qui leur offrent cette opportunité délictueuse et qui se situent donc à un niveau de responsabilité supérieure ».

Des peines exclusivement pécuniaires sont prévues ici, toujours avec une graduation en fonction d’un réseau de circonstances aggravantes :
- récidive ;
- nombre ou volume élevé de téléchargements illicites ;
- antériorité du téléchargement à la diffusion commerciale officielle ;
- mise à disposition automatique durant le téléchargement.

L’exception de copie privée est en la matière expressément écartée. En effet, selon la circulaire, l’hypothèse de téléchargement d’œuvres proposées illégalement sur internet ne remplit pas les conditions du test des trois étapes issu de la Convention de Berne de 1886 qui autorise la reproduction d’une œuvre sans l’autorisation de son auteur aux conditions suivantes :
- il s’agit d’un cas spécial ;
- la reproduction ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ;
- la reproduction ne cause pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.

Cette position se base sur le fait que l’exception de copie privée ne vise qu’un usage privé de la reproduction alors que dans l’hypothèse du téléchargement illicite, il s’agit d’une « copie faite par ou pour autrui ».

Il est réjouissant de constater un échelonnement officialisé de la sanction pénale entre la personne qui aura conçu et diffusé un logiciel permettant des échanges illicites et dont il tirera un revenu conséquent, la personne qui mettra en ligne un volume très important de fichiers illégaux et la personne qui, très ponctuellement, téléchargera une toute petite quantité de ces fichiers.

Même si cette graduation avait déjà cours de façon informelle, cela permettra d’éviter l’insécurité juridique liée aux différences de sévérité et aux différentes méthodes de calcul de la sanction pécuniaire.

Il reste désormais à observer l’application qui sera faite de cette circulaire, non contraignante, par les Magistrats, qui gardent leur pouvoir souverain d’appréciation.

Les internautes devront également garder à l’esprit qu’à côté de ces sanctions pénales, la sanction la plus lourde est souvent la condamnation civile. En effet, le montant des dommages et intérêts réclamés par les titulaires de droits peut atteindre parfois plusieurs centaines de milliers d’euros. »