Le Tribunal administratif de Besançon a consacré, dans un arrêt du 19 décembre 2006, le droit d’utiliser Internet à des fins syndicales. A cette occasion nous examinerons dans cet article la jurisprudence et la législation en vigueur en la matière. L’utilisation de la messagerie électronique par les salariés a été et reste une question sensible, qui a fait l’objet de nombreuses controverses doctrinales et jurisprudentielles. Longtemps écarté par le législateur, le problème de l’utilisation de la messagerie électronique de l’entreprise par les syndicats a finalement été réglementé par une loi du 4 mai 2004, « relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social ». Cette loi a complété l’article L 412-8 du code du travail, qui dispose: «Un accord d’entreprise peut autoriser la mise à disposition des publications et tracts de nature syndicale, soit sur un site syndical mis en place sur l’intranet de l’entreprise, soit par diffusion sur la messagerie électronique de l’entreprise. Dans ce dernier cas, cette diffusion doit être compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l’entreprise et ne pas entraver l’accomplissement du travail. L’accord d’entreprise définit les modalités de cette mise à disposition ou de ce mode de diffusion, en précisant notamment les conditions d’accès des organisations syndicales et les règles techniques visant à préserver la liberté de choix des salariés d’accepter ou de refuser un message ». De cet article a émergé une question, qui était celle de savoir si la mise à disposition des moyens de communication informatique de l’entreprise aux syndicats était une faculté ou une obligation pour l’employeur. La doctrine, ainsi que la CNIL ont estimé que cette mise à disposition n’était qu’une faculté, qu’il n’y avait aucune obligation pour l’employeur, dans ce domaine. Dans deux arrêts de 2005, la Cour d’appel et la Cour de Cassation sont venues confirmer cette position doctrinale: • Arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 14 septembre 2005 : En l’absence d’accord, les syndicats ne sont pas autorisés à diffuser des messages électroniques dans le cadre de l’entreprise. La Cour d’appel confirme une décision de première instance qui fait interdiction à la fédération des services de la CFDT de diffuser des messages syndicaux par le biais de la messagerie professionnelle. La CA estime que « le moyen selon lequel l’interdiction ou le contrôle de la diffusion de communications syndicales par courrier électronique porterait atteinte à la liberté de communication de l’organisation syndicale et à l’intimité de la vie privée des salariés est inopérant dans la mesure où une telle diffusion, n’est possible qu’à la condition soit d’être autorisée par l’employeur soit d’être organisée par voie d’accord d’entreprise ». • Arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 25 janvier 2005 : « la diffusion de tracts et de publications syndicaux sur la messagerie électronique que l’entreprise met à la disposition des salariés n’est possible qu’à la condition, soit d’être autorisée par l’employeur, soit d’être organisée par voie d’accord d’entreprise ». Dans le jugement du Tribunal administratif de Besançon du 19 décembre 2006 , une adjointe administrative des services de la ville de Lons-le-Saunier, également responsable syndicale CGT, a invité des agents municipaux à participer à une manifestation syndicale, par le biais de la messagerie Internet et intranet de la commune. Le maire de la commune, par arrêté du 12 mars 2004, a infligé un blâme à celle-ci, pour manquement à son devoir d’obéissance, car elle n’avait pas respecté l’interdiction d’une utilisation non professionnelle de la messagerie électronique. Cette adjointe a formé un recours auprès du Tribunal administratif de Besançon, afin de contester la validité de l’arrêté municipal. Dans une décision du 19 décembre 2006 le Tribunal administratif de Besançon a annulé l’arrêté, ayant infligé un blâme à l’agent, au motif qu’en vertu du préambule de la constitution de 58, de l’article 11 de la CESDH et de l’article 8 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, le droit syndical est une liberté fondamentale, et qu’en interdisant la diffusion « d’un message à caractère purement syndical, le maire de Lons-le-Saunier a commis une erreur de droit». Le jugement du Tribunal administratif de Besançon semble remettre en cause les interprétations doctrinales et jurisprudentielles de l’article L 412-8, complété par la loi du 04 mai 2004, dans la mesure où l’employeur n’est, en principe, pas obligé d’autoriser l’expression des organisations syndicales par le biais de l’intranet et de l’Internet. Or depuis ce jugement il semble y être contraint, à tout le moins dans les services publics et les administrations. Certes cette décision est basée sur un texte administratif (la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) qui s’applique aux fonctionnaires. Il n’est d’ailleurs fait aucune référence à l’article L 412-8 du code du travail dans cette décision. Cependant, l’arrêt fait appel à d’autres fondements juridiques et à un principe fondamental du droit. Il confronte le droit du travail à des normes supérieures, au-delà du clivage privé/public. En effet, cette décision est rendue au visa de plusieurs textes d’origines différentes : constitutionnelle, communautaire ou encore nationale. Le jugement du TA de Besançon constitue-t-il seulement une décision d’espèce ou peut-on dire qu’il s’agit d’une décision de principe (avec toutes les conséquences que cela entraîne) ? Il nous faut attendre que cette décision soit éventuellement confirmée ou infirmée par le Conseil d’état ou la Cour de cassation. Quoi qu’il en soit, le caractère supranational des textes visés par la décision du 19 décembre 2006 peut nous amener à reconsidérer la légalité de l’article L 412-8 du code du travail. La question se pose, en effet de savoir quelle est la portée d’un tel arrêt et si son application est limitée à l’administration ou s’étend aux entreprises privées. Si telle devait être l’interprétation et la portée donnée à cette décision, les salariés syndiqués du secteur privé pourraient alors eux aussi invoquer cette nouvelle obligation, qui reposerait sur l’employeur, d’autoriser l’utilisation de l’Internet ou de l’intranet de l’entreprise pour l’envoi de messages syndicaux. Ce jugement pourrait avoir des conséquences importantes sur les relations entre l’employeur, les salariés et les instances représentatives du personnel. En effet, le pouvoir de direction et de contrôle de l’employeur, se trouverait ici considérablement restreint, dans la mesure où celui-ci n’aurait plus un rôle décisionnaire dans le domaine de l’usage syndical de la messagerie, contrairement à ce qu’avait voulu la loi de 2004 (rôle décisionnaire partagé avec les salariés et les syndicats à travers l’accord d’entreprise). Cette décision semble donc, dans son esprit, contraire à la loi du 4 mai 2004 qui prônait un dialogue social. Il est évident qu’il est indispensable de faire bénéficier les salariés syndiqués des avantages de ce média qu’est Internet. Mais doit-on le faire sans aucune restriction et en toutes circonstances ?