1. La publicité comparative consiste à promouvoir la fourniture de biens ou de services en les comparant aux produits ou aux services d’entreprises concurrentes, déterminées ou aisément identifiables. On voit donc le danger potentiel que représente ce type de pratique qui mal maîtrisée, pourrait verser dans le dénigrement.

2. En l’absence de texte en la matière, la jurisprudence a longtemps interdit la publicité comparative, se fondant sur l’article 1382 du Code civil pour sanctionner au titre de la concurrence déloyale le dénigrement de la société concurrente. L’article 422-2 du Code pénal (actuellement codifié aux articles L. 713-3 à L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle) a également été régulièrement invoqué pour sanctionner l’utilisation de la marque sans autorisation de son titulaire. Enfin, l’article L.121-1 du Code de la consommation condamnant la publicité trompeuse était appliqué lorsque la comparaison n’était pas réalisée à partir de critères exacts.

3. Sous la pression des groupements de consommateurs, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a fini par admettre, dans un arrêt du 22 juillet 1986, la licéité de la publicité comparative : « attendu que n’est pas illicite une publicité qui se borne à la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus, dans les mêmes conditions, par des commerçants différents, contribuant ainsi à assurer la transparence d’un marché soumis à la concurrence ».

4. Pour autant, il ne faut pas exagérer la portée de cette décision, l’arrêt de la Chambre commerciale visant une hypothèse relativement stricte : la comparaison des prix de « produits identiques vendus dans les mêmes conditions par des commerçants différents ».

5. Il faudra attendre 1992 pour que le législateur se saisisse du problème. La loi n° 92-60 du 18 janvier 1992, modifiée par l’ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 portant transposition de la directive communautaire du 6 octobre 1997, est venue autoriser expressément la publicité comparative. Le régime actuel est codifié aux articles L. 121-8 à L. 121-14 du Code de la consommation.

6. Mais si le principe est l’autorisation de la publicité comparative, le législateur a eu conscience des dangers que pouvaient représenter cette technique au regard du droit de la concurrence et de la protection des consommateurs. C’est pourquoi il a posé un certain nombre de garde-fous et a assorti de sanctions pénales tous comportements qui s’écarteraient de la lettre du texte. Ainsi, la publicité comparative n’est autorisée que dans la mesure où elle est loyale, véridique et où elle n’est pas de nature à induire en erreur le consommateur.

7. Le Code pose deux séries de conditions, des conditions tenant message proprement dit (I), des conditions tenant au comportement de l’annonceur (II). Ces conditions précisées, il conviendra de mentionner le cas particulier de la publicité comparative portant sur le prix (III). Enfin, doivent être exposées les sanctions encourues par l’annonceur qui ne remplirait pas les conditions de validité de la publicité comparative (IV)

I. LES CONDITIONS TENANT AU MESSAGE

8. La publicité comparative est définie par le code (L. 121-8) comme celle qui « met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

9. Mais elle n’est licite qu’à condition de n’être « pas trompeuse ou de ne pas induire en erreur » (a), qu’à condition de porter « sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif » (b), qu’à condition de comparer « objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services » (c). Le législateur a donc prévu un encadrement extrêmement strict de cette pratique.

a. Interdiction de la publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur

10. Le législateur rappelle tout d’abord que la publicité comparative ne doit être ni trompeuse, ni de nature à induire en erreur. (L. 121-8, 1° c.consom).

11. Il s’agit là d’un rappel du principe général posé par l’article L. 121-1, lequel dispose qu’« est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ».

12. Plus intéressante sont les autres exigences du texte à savoir, la comparabilité des produits (L. 121-8, 2°) et la pertinence des critères choisis pour cette comparaison (L. 121-8, 3°), avec en ligne directrice un souci d’objectivité.

b. La comparabilité des produits

13. La comparaison doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif (L. 121-8, 2°). Un voyage en avion pourrait ainsi être comparé à un voyage en train, l’objectif étant le même : aller d’un point A à un point B.

14. Il faut que les produits comparés soient vendus dans les mêmes conditions. Cette disposition interdirait donc aux grandes surfaces de faire des comparaisons de prix avec des produits vendus chez des petits commerçants. (JOAN CR, 25 avril 1991)

15. Par ailleurs, les produits comparés doivent être disponibles, afin d’assurer la loyauté de la comparaison (CA Versailles, 30 janv. 1997, CA Paris, 14 janv. 2000).

16. L’article L.121-10 c.consom ajoute que « pour les produits bénéficiant d’une appellation d’origine ou d’une indication géographique protégée, la comparaison n’est autorisée qu’entre des produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication. » On ne pourrait donc pas comparer un vin de Bordeaux avec un vin de Bourgogne, ces deux produits n’ayant pas les mêmes propriétés et origines.

c. La pertinence des critères choisis

17. La publicité doit comparer « objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie » (L.121-8, 3°).

18. Il faut que la comparaison porte sur des caractéristiques essentielles, pertinentes. Elle doit tenir de très près à la substance du produit ou du service.

19. Dans le secteur automobile par exemple, la consommation en carburants, le prix, le confort, la sécurité, sont autant d’éléments de comparaisons susceptibles de revêtir un caractère pertinent.

20. En revanche, si on dit « que X… préfère tel shampoing et pas un autre », ce n’est ni essentiel, ni pertinent.

21. Par ailleurs, une telle comparaison manquerait d’objectivité. La comparaison doit reposer sur des caractéristiques vérifiables. L’objectivité interdit de faire référence à des opinions ou des appréciations individuelles ou collectives, nécessairement empreintes de subjectivité.

22. Pourtant, même si toutes ces conditions ont été remplies, l’annonceur doit encore se soumettre aux conditions des articles L.121-9 à 121-12 du Code de la consommation.

I. LES CONDTIONS TENANT AU COMPORTEMENT DE L’ANNONCEUR

23. L’article L. 121-12 du Code de la consommation issu de la loi de 1992 obligeait l’annonceur à communiquer avant toute diffusion sa publicité comparative à tous les professionnels visés. Le but recherché était de permettre aux professionnels visés de vérifier le message publicitaire. Cette exigence de la loi était destinée à permettre aux concurrents concernés par la comparaison de réagir vite, en particulier en saisissant le juge des référés.

24. On comprend aisément que cette disposition, dans la mesure où elle nécessitait de révéler à l’avance sa stratégie à son concurrent, n’incitait guère les entreprises à recourir à la publicité comparative.

25. Dès 1993, considérant que cette disposition n’était assortie d’aucune sanction civile et qu’aucun préjudice n’était encouru du fait de l’absence d’accomplissement de cette formalité, la Cour d’appel de Paris a eu la sagesse de considérer que l’annonceur ne devait pas être sanctionné (CA Paris, 5 avril 1993)

26. L’ordonnance du 23 août 2001, prise en transposition de la directive n° 97/ 55/CE du 6 octobre 1997, a supprimé purement et simplement la condition tenant à la communication préalable.

27. Reste que certains comportements de l’annonceur sont interdits (a). Par ailleurs, l’annonceur ne peut pas recourir à n’importe quel support pour diffuser sa publicité (b).

a. Comportements interdits pour l’annonceur

28. Aux termes de l’article L. 121-9, « la publicité comparative ne peut:

1° Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent;

2° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent;

3° Engendrer de confusion entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent;

4° Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé. »

b. Supports interdits pour diffuser la publicité comparative

29. La publicité comparative ne peut pas être diffusée sur n’importe quel support. Il résulte des dispositions de l’article L. 121-11 que l’annonceur ne peut pas faire figurer son annonce comparative :

- sur des emballages,

- des factures,

- des titres de transport,

- des moyens de paiement

- des billets d’accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public.

III. LA PUBLICITE FONDEE SUR LA COMPARAISON DU PRIX

30. Parmi les caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables, et représentatives, de produit ou du service, l’élément le plus souvent déterminant pour le consommateur est sans aucun doute le prix. Aussi est il tentant pour une entreprise de clamer que ses produits sont moins chers que ceux de ses concurrents. La comparaison fondée sur le prix des produits ou services est expressément autorisée par l’article L. 121-8. Extrêmement contentieuse, cette pratique a vu son régime se forger au fil des jurisprudences.

31. On peut distinguer deux formes de comparaison fondées sur le prix. La première, fondée sur le prix de produits pris isolément. « Je vend tel produit à tel prix alors que mon concurrent le vend à tel prix ». La comparaison du prix doit alors porter sur des produits identiques vendus dans les mêmes conditions (Cass, com, 22 juillet 1986).

32. Dans un arrêt du 27 mai 1999, la Cour d’appel d’Orléans a précisé ce qu’il fallait entendre par identique. Selon la Cour, le terme « identique » signifie que les produits comparés doivent être les mêmes, quant à la nature, la marque, l’origine, la qualité ou la quantité. Cette forme de comparaison ne pose pas véritablement de problèmes spécifiques. Plus délicate est la deuxième forme de comparaison par les prix : la comparaison du niveau général de prix.

33. Cette seconde forme de comparaison consiste à comparer non plus des produits les uns par rapports aux autres, mais un ensemble de produits par rapport à ceux d’un concurrent. L’objectivité d’une telle comparaison suppose que l’on puisse identifier les produits comparés (a) et que la comparaison porte sur des produits de mêmes caractéristiques (b). Au-delà, afin de garantir l’objectivité de la méthode, la comparaison doit être effectué sur de courtes périodes (c). Elle doit porter sur un large panel de produits (d), sur des produits représentatifs (e). L’indice de comparaison des prix doit être élaboré par un organisme indépendant de l’annonceur (f). Et le consommateur doit pouvoir être informé de la méthodologie suivie pour effectuer cette comparaison (g).

a. Possibilité d’identifier les produits comparés

34. La Cour d’appel d’Aix en Provence, dans un arrêt du 10 octobre 2001, a pu décider que « ne s’est pas rendue coupable de publicité comparative l’enseigne exploitant un hypermarché et proposant de comparer le prix de 5 caddies de ses produits avec ceux de plusieurs de ses concurrents et de comparer le prix global de chacun d’eux à celui concernant des produits similaires, dans la mesure où les concurrents ne sont pas identifiés ni identifiables par le consommateur ».

35. Plus rigoureuse est la jurisprudence lorsque les concurrents sont expressément visés. Elle exige que les produits comparés puissent être identifiés individuellement. A ainsi été considérée comme illicite par la Cour d’appel d’Aix en Provence la publicité « E. Leclerc moins cher que Carrefour Vitrolles (prix relevés au premier trimestre 1993) » (CA, Aix en Provence, 20 mars 1997). La généralité de la formule ne permet pas au consommateur de connaître précisément quels produits sont moins chers.

36. Cette exigence se retrouve dans un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 31 octobre 2006 : « la publicité comparative doit contribuer à mettre en évidence de manière objective les avantages de différents produits comparables ». Une telle objectivité « implique que les personnes auxquelles s’adresse la publicité puissent avoir connaissance des différences réelles de prix des produits comparés et pas seulement de l’écart moyen entre les prix pratiqués par l’annonceur et ceux pratiqués par le concurrent ».

37. Il faut donc comparer le prix de chaque produit pris individuellement et non pas le prix moyen d’un ensemble de produits.

b. Possibilité d’identifier les caractéristiques des produits comparés

38. Pour la CJCE, il n’est pas indispensable que les produits comparés soient rigoureusement identiques du moment qu’ils « présentent un degré suffisant d’interchangeabilité » (CJCE, 19 septembre 2006, aff. C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co KG c/ Etablissementen Franz Colruyt NV). La Cour rappelle que la comparaison des produits doit être objective, les caractéristiques comparées vérifiables aisément par les destinataires du message et la comparaison entre les produits ne doit pas être susceptible d’induire le destinataire du message en erreur.

39. La jurisprudence française se montre plus sévère. La Cour d’appel de Dijon, dans un arrêt du 23 mai 2006, a ainsi condamné un hypermarché pour avoir comparé les prix de plusieurs produits sans s’être assuré au préalable de l’identité, de la qualité et de la composition intrinsèque des produits comparés.

40. La Cour d’appel de Pau rappelle qu’il ne saurait y avoir comparaison objective dès lors que les marchandises, quoique ressortant de la satisfaction de mêmes besoins, nécessités ou motivations du consommateur, présentent des caractéristiques diverses (CA Pau, ch. corr., 15 juin 2006)

41. Dans son arrêt rendu le 31 octobre 2006, la Cour de cassation précise que « l’exigence d’objectivité suppose que le consommateur puisse avoir connaissance des caractéristiques propres à justifier les différences de prix », ceci, afin de vérifier « que les produits répondaient à un même besoin ».

42. Car pour que la comparaison soit per inente, l’identification des produits comparés doit être suffisamment précise. Les Hauts magistrats relèvent à juste titre qu’un « produit alimentaire d’un certain type peut couvrir des besoins très divers selon qu’il est de qualité simple ou au contraire remarquable ».

43. Il ne faut donc pas se contenter de comparer des produits en terme générique tel que « huile d’olive », « maïs », « bière blonde », … « le plaisir qu’on a à les consommer, [variant] du tout au tout selon les conditions et les lieux de leur fabrication, selon les ingrédients mis en Å“uvre, selon l’expérience du fabricant ».

c. Relevé des prix élaborés sur une courte période

44. Eu égard à la grande variabilité des prix sur un marché déterminé, l’objectivité de la comparaison commande d’encadrer la durée pendant laquelle les relevés de prix vont être réalisés. Ainsi, le relevé des prix doit être élaboré sur une courte période.

45. La Cour d’appel de Toulouse avait posé comme condition que les prix indiqués par la publicité soient ceux pratiqués dans les jours précédant cette publicité (CA Toulouse, 2ème ch.civ., 3 juin 1987, Sodigar c/ Sogara).

46. Cette décision a été réformée par la Cour de cassation qui a considéré qu’il n’était nul besoin que les prix soient pratiqués depuis un certain temps, « dès lors que leur baisse, même récente, n’est pas artificielle et qu’elle est maintenue après le relevé de prix publié » (Cass. com., 29 mars 1989, Sogara c/ Sodigar).

47. De manière générale, « toute publicité comparative faisant référence à une offre spéciale doit mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou services offerts, le cas échéant la limitation de l’offre à concurrence des stocks disponibles et les conditions spécifiques applicables ». (L. 121-8 in fine)

d. Nombre de produits comparés significatifs

48. Pour que la comparaison du niveau général de prix entre deux enseignes soit objective, encore faut il comparer véritablement le niveau général de prix.

49. La comparaison sur le prix doit être établie avec un nombre représentatif de produits (Cass. crim., 22 déc. 1986, TGI Paris, 18 janv. 1989, T. com. Lille, 25 mars 1988). ce qui ne nécessite pas pour autant l’exhaustivité (Cass. 1ère civ., 3 déc. 1968).

50. La Cour d’appel d’Orléans a relevé que « les produits arbitrairement choisis par la société sont en nombre trop restreint pour justifier le bien fondé du thème publicitaire sous jacent, [ce qui tend] à faire admettre aux consommateurs l’idée qu’elle vend tous ses produits moins chers que ses concurrents » (CA Orléans, 16 mars 2006).

e. Produits comparés représentatifs

51. Il apparaît dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de la Chambre commerciale du 31 octobre 2006 que l’annonceur n’avait comparé que les produits pour lesquels il se savait compétitif. Suivant les Hauts magistrats, « l’exigence d’objectivité aurait impliqué de sélectionner préalablement un panel représentatif des produits couramment consommés, puis d’en faire ensuite la comparaison, en termes de prix ».

52. Là encore, la jurisprudence française se montre plus sévère que celle des communautés européennes. La CJCE après avoir énoncé le principe suivant lequel « le choix du nombre de produits comparés relève de a liberté économique des entreprises », a admis que la comparaison puisse porter sur des paires de produits comparables ou sur des assortiments de produits (CJCE, 19 septembre 2006, aff. C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co KG c/ Etablissementen Franz Colruyt NV).

f. Elaboration du mode de calcul de l’indice de comparaison des prix par un organisme indépendant

53. L’annonceur n’est évidemment pas autorisé à fabriquer un indice comparé des prix ne présentant aucune garantie scientifique, pour comparer à son avantage ses résultats à ceux de ses concurrents, un tel artifice caractérisant une publicité mensongère pénalement réprimée (Cass. crim., 22 déc. 1986, Carrefour et IFOP)

54. Cela étant, le tribunal de commerce de Paris a reconnu à l’annonceur le droit de pouvoir librement choisir les paramètres les plus favorables pour la comparaison des indices de prix (T. com. Paris, ord. réf., 7 juin 2006, T.com Paris, 29 mars 2007).

55. Selon les juges parisiens, « le choix des paramètres et éléments de comparaison relève de la liberté économique de l’annonceur de la publicité comparative et de sa propre stratégie commerciale, dès lors que ces paramètres s’appuient sur des renseignements exacts et vérifiables, ce qui est le cas en l’espèce, tout concurrent ayant la possibilité de lui répliquer par sa propre publicité comparative sur la base de paramètres autres, qu’il estimerait lui être favorables ».

g. Information sur la méthodologie suivie

56. Par souci de transparence, les consommateurs doivent avoir la possibilité de s’informer sur la méthodologie suivie pour réaliser la comparaison. A ce titre, le Tribunal de commerce de Paris statuant sur le comparateur en ligne www.quiestlemoinscher.com relève que « la présentation de la méthodologie est suivie, sur le site, de 9 pages de Foire aux Questions (FAQ) que sont censés se poser les internautes de bonne foi qui examinent le site ; les réponses qui leur sont faites sont claires et précises ; ces questions / réponses sont nombreuses et portent, par exemple, sur les magasins, leurs modes de sélection, sur les produits, leur mode de sélection, sur les prix, la méthode de relevés, les périodes de relevés, les garanties de l’objectivité et de l’impartialité du comparateur, les raisons de sa fiabilité » (T.com Paris, 29 mars 2007).

IV. REPRESSION

57. Le régime de la publicité comparative est fermement encadré par les textes, rendant son maniement hasardeux. D’autant que les tribunaux veillent au strict respect de ces règles, ayant le loisir de sanctionner l’annonceur peu scrupuleux aussi bien sur le terrain civil (c) que sur le terrain pénal (b). Mais il convient, avant d’exposer les sanctions possibles, de revenir sur les règles de preuve en matière de publicité comparative (a). Enfin, nous terminerons en signalant l’existence d’un régime particulier s’agissant du droit de réponse (d).

a. La charge de la preuve en matière de publicité comparative

58. L’article L.121-12 c.consom établit une « présomption de fausseté » de la publicité comparative, en mettant à la charge de l’annonceur la preuve de la véracité de ce qu’il avance. Autrement dit, ce n’est pas à celui qui prétendrait que la publicité est fausse de le prouver mais à l’annonceur de prouver que sa publicité est vraie. L’article L. 121-12 opère une inversion de la charge de la preuve : « sans préjudice des dispositions de l’article L. 121-2, l’annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l’exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité ».

59. On notera que la France se remet à l’appréciation souveraine des juges pour préciser cette notion de bref délai, alors que d’autres Etats membre ont retenu un délai précis (un mois pour la Belgique par exemple).

b. Les sanctions pénales

60. Aux termes de l’article L. 121-12 c.consom, « sans préjudice de l’application de l’article 1382 du code civil, les infractions aux dispositions des articles L. 121-8 à L. 121-12 sont, le cas échéant, punies des peines prévues, d’une part, aux articles L. 121-1 à L. 121-7 [du code de la consommation] et, d’autre part, aux articles L. 716-9 et L. 716-12 du code de la propriété intellectuelle ».

61. L’annonceur s’expose donc aux peines de la publicité trompeuse (articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation).

62. Il pourra également être condamné pour contrefaçon de marque (articles L. 716-9 et L. 716-12 du Code de la propriété intellectuelle).

c. Les sanctions civiles

63. Si la publicité comparative, qu’elle soit constitutive d’une infraction ou non, cause un préjudice illicite à l’entreprise qui a subi la comparaison, il peut y avoir lieu à mise en oeuvre de la responsabilité civile de l’annonceur, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, car il s’agit dans tous les cas d’un acte de concurrence déloyale.

64. La mise en Å“uvre de cette responsabilité civile pourra se faire, soit par constitution de partie civile auprès de la juridiction répressive au cas où la publicité comparative serait constitutive d’une infraction, soit devant la juridiction civile compétente.

d. Le droit de réponse

65. L’article L. 121-13 contient une disposition s’agissant du droit de réponse : les insertions réalisées dans la presse pour une publicité comparative ne donneront pas lieu à l’exercice du droit de réponse obligatoire, qui découle de l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ou de l’article 6 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

66. En conséquence, le concurrent de l’annonceur ne pourra exiger du support presse ou du support audiovisuel la diffusion d’un message allant à l’encontre du message comparatif publié. Ce n’est que par une procédure judiciaire, et dans la mesure où le juge l’estimera justifié, que le concurrent pourra obtenir la diffusion du jugement ou d’un message rectificatif, ceci dans les mêmes conditions que le message comparatif.