Sur pourvoi formé par l’Association des fournisseurs d’accès et de service internet (AFA) et les principaux FAI, à l’encontre de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 24 novembre 2006 dans le litige les opposant à diverses associations de lutte contre le racisme et aux hébergeurs des sites internet négationnistes de l’Association des Anciens Amateurs de Récits de Guerre et d’Holocauste (AAARGH), la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation a rendu sa décision le 19 juin 2008.

Ces sites avaient initialement fait l’objet d’une plainte de ces associations de lutte contre le racisme contre les hébergeurs du site litigieux portée devant le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris.

Celui-ci avait, par Ordonnances des 20 avril et 13 juin 2005 et face au refus d’un des hébergeurs de supprimer le contenu, avait enjoint aux FAI de mettre en œuvre toutes mesures propres à interrompre l’accès à partir du territoire français au site litigieux www.vho.org/aaargh.

Les FAI avaient fait appel de ces ordonnances, en invoquant notamment l’impossibilité technique pour eux de mettre en place ces mesures, mais la Cour d’appel avait confirmé la position du juge des référés.

Le fondement légal de ces décisions reposait sur l’article 6-I.8 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004, qui dispose : « L’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (les prestataires d’hébergement) ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1 (les fournisseurs d’accès), toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ».

Dans leur moyen unique de pourvoi, les FAI affirmaient en substance au visa du texte précité qu’il n’y avait pas lieu de leur délivrer cette injonction dès lors que les hébergeurs étaient en mesure de mettre fin à leur hébergement du site illicite ou de communiquer des informations nécessaires à l’identification de l’éditeur du site (un hébergeur ne s’était pas conformé à l’injonction).

En d’autres termes, les FAI estimaient que les hébergeurs devaient être saisis préalablement à eux de cette injonction de suppression de contenu illicite mis en ligne, le tout dans un souci d’effectivité des mesures mises en place, les hébergeurs étant « à la source » des contenus litigieux.

Cette position dictée par la logique technique n’a pas été suivie par la Cour de cassation, qui a rappelé dans son arrêt que si l’article 6-I.2 de la LCEN prévoyait la responsabilité des hébergeurs dans le cas où ils n’auraient pas promptement agi pour supprimer ou rendre l’accès à du contenu illicite impossible, l’application de l’article 6-I.8 (voir supra) n’était en revanche pas subordonné à la mise en cause préalable des prestataires d’hébergement.

Cette décision respecte à la lettre la LCEN mais semble déconnectée des réalités techniques propres au réseau internet. En effet, les mesures de filtrage qui peuvent être mises en place par les FAI sont coûteuses et inefficaces, puisqu’il a suffi à l’AAARGH de changer de nom de domaine ou de créer des sites miroirs pour rendre son site à nouveau accessible, ce qu’elle fait régulièrement, en se servant des sites communautaires pour multiplier les sources hébergeant le contenu litigieux.

Cette décision s’inscrit dans le débat du décalage technique existant entre la LCEN et l’évolution du Web, initié justement par les sites communautaires et les agrégateurs de flux RSS (voir notre article du 31 mars 2008 « Agrégateur de flux RSS : éditeur ou hébergeur ? »).

Pour le moment, le Secrétaire d’Etat en charge de l’économie numérique, Eric BESSON, reste opposé à une quelconque refonte de la LCEN, mais la difficulté subsiste.